“玩具枪”为何忽成枪？专家：不能改变标准，也应调整量刑

据澎湃新闻8日报道，有关现行枪支认定的标准，再次引发学界热议。1月6日，多名学者在中国政法大学公共决策研究中心第104期蓟门决策上，围绕“玩具枪为何忽成枪”这一议题，探讨了有关涉枪案件在刑事司法中的客观归罪与对策。 据中国人民公安大学教授陈志军统计，自从2007年枪支认定标准修改以来，“假枪真罪”案频发。特别是在公安部《枪支致伤力的法庭科学判据》颁布前后，以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支罪和非法持有、私藏枪支罪这两个主要枪支犯罪论处的案件数量出现了重大变化，分别是254件和721件（案件审结时间跨度为1991年12月23日至2013年3月28日）。 经澎湃新闻统计，在浙江、四川、福建、辽宁、北京、广东、天津等地均出现“假枪真罪”司法判例，多方人士也数度针对枪支管理法及枪支认定标准提出质疑。 枪支认定标准出现异变，“假枪真罪”案例频现 1996年实施的《枪支管理法》第46条对枪支有着明确的界定：“本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。” 这一规定被沿用至今，而与之相对应的是仿真枪、玩具枪。 根据2008年2月22日公安部发布的《仿真枪认定标准》规定，凡符合以下三个条件之一的，可以认定为仿真枪：第一，威力标准。即符合《枪支管理法》规定的枪支构成要件，所发射金属弹丸或其他物质的枪口比动能小于1.8焦耳/平方厘米（不含本数）、大于0.16焦耳/平方厘米（不含本数）的；第二，结构标准。具备枪支外形特征，并且具有与制式枪支材质和功能相似的枪管、枪机、机匣或者击发等机构之一的；第三，外形标准。即外形、颜色与制式枪支相同或者近似，并且外形长度尺寸介于相应制式枪支全枪长度尺寸的1/2与1倍之间的。 在玩具枪界定上，2012年12月，公安部治安管理局曾对网上群众咨询有过如下答复：符合下列三个特征的认定为玩具枪：第一，外形标准。即在外形上，与仿真枪存在较大差异；第二，颜色标准。即在外观颜色上，大多使用红色、绿色等比较鲜艳的色彩，使用黑色面积小于全枪表面积的三分之一；第三，威力标准。即符合国家玩具标准规定，所发射弹丸的枪口比动能小于等于0.16焦耳/平方厘米。 现实的问题是，枪支的司法认定标准和多数民众对“枪支”的认知存在差异。在司法实践中，不少被告人坚持认为行为对象是“玩具枪”，或并不明知涉案的系真正的“枪支”，却因达到新的认定标准而被以涉枪犯罪追究刑责，部分司法裁判也因此遭遇公众关注。 “从公安立案到检察院批捕，再到法院定罪，一条线顺顺当当地把此类案件定成刑案，司法人员刻板化的法律适用，铸成‘假枪真罪’案。”中国政法大学刑事司法学院教授阮齐林认为，在法律不合常理时，应该多考虑社会常识、人之常情，“司法不宜进行太过尖锐、有悖常识的定罪处罚。” 北京理工大学法学院教授徐昕分析指出，基于枪支认定标准的异变，“假枪真罪”案例总体呈现出三大特点：一是没有受害人；二是涉案者大都是军迷玩家或以此养家糊口的小生意人；三是涉案被入刑，完全超出个人及公众预料。 中国人民公安大学教授陈志军曾在《国家检察官学院学报》上撰文呼吁，目前关于枪支犯罪的刑事立法、司法解释和其他规范性文件应当贯彻“宽严相济”刑事政策的精神，把打击的重点放在有较大杀伤力的枪支上，对于杀伤力较小的被普遍当作玩具的枪支在立案标准、量刑轻重上，都应当坚持“慎刑”的原则。 枪支认定标准缩进1/10，或存“机械执法” 多名专家分析认为，近年来，“假枪真罪”案频现的关键原因，在于枪支认定标准的大幅缩进。 “原先的涉非法枪弹标准本来就比较严苛，认定标准大幅降低之后，理应相应调整刑法上的量刑标准。”阮齐林坦言，认定标准与刑法定罪标准出现不协调，让司法问题暴露得更加明显。 2001年8月17日，公安部发布《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（以下简称《规定》）。该文件规定，对于不能发射制式子弹的非制式枪支，按下列标准鉴定：将枪口置于距厚度为25.4mm的干燥松木板1米处射击，弹头穿透该松木板时，即可认为足以致人死亡；弹头或弹片卡在松木板上的，即可认为足以致人伤害。具有此两种情形之一的，即可认定为枪支。 2007年10月，公安部发布《枪支致伤力的法庭科学判据》（国家标准委备案的推荐性行业标准），第3.2条规定，“未造成人员伤亡的非制式枪支致伤力判据为枪口比动能≥1.8 焦耳/平方厘米”，造成人员伤亡的一律视为枪支。 2010年12月，公安部对前述《规定》进行了修订。修订后《规定》也明确将枪口比动能作为认定枪支是否具有致伤力的依据：“当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支。” 这就意味着“射击干燥松木板法”已被彻底废止。“根据射击干燥松木板法，认定具有致伤力而鉴定为枪支的临界点是16焦耳/平方厘米。”陈志军认为，我国司法实践中放弃“射击干燥松木板法”改采“测定枪口比动能法”，鉴定标准的临界点直接从枪口比动能16焦耳/平方厘米降到1.8焦耳/平方厘米，降幅近10倍。 陈志军认为，上述变化是近些年来不少涉枪案件中，当事人坚称是“玩具枪”而司法机关却认定为“枪支”予以刑事追诉的分歧根源。 另据徐昕教授介绍，近三年间，每年都有不少人或因这一变化涉罪入刑，“背后是很多家庭的劫难。” 缘何出现这一现象？清华大学法学院教授劳东燕分析说，在司法实践中，存在普遍性的涉枪案“机械执法、司法”现象。 劳东燕表示，应对枪支的概念作“限定性解释”，通俗地讲，枪支本身应该具有致人重伤或死亡的可能性，如果个案中的枪支不具有杀伤力，再加上行为人缺乏明确的认知，根据现有的法理是不能定罪的。 劳东燕认为，司法实务人员在个案判决时，要考虑到判决本身在价值判断上的合理性和社会可接受性。 专家：不改变标准，也应调整追责后果 在中国，枪支的管制历来严厉，反映在定罪上属于抽象危险犯（行为犯）。“不以造成何种后果作为定罪标准，量刑上也较为严苛。”阮齐林说。 澎湃新闻注意到，我国刑法将枪支犯罪作为危害公共安全的严重犯罪规定，非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支罪的两个量刑幅度为“3年以上10年以下有期徒刑”和“10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。 “枪支鉴定存在诸多问题，我们应该认真思考枪支现有标准的合理性。”徐昕说，枪口比动能1.8焦耳/平方厘米是什么概念？它的杀伤力非常低，“这一标准是对《枪支管理法》和《刑法》中所认定的枪支作了扩大性解释，与上位法产生冲突。” 不过，在司法实践中，关于枪支的标准认定一般都援引公安部制定的标准。劳东燕说，问题在于，公安是出于一般性的维护社会治安，刑法则是基于规制危害公共安全罪，注重保护他人的重大健康权或生命权。 “因保护目的不同，更要区分刑法上的枪支和行政法上的枪支鉴定标准，应为两者作出不同解释。”劳东燕说。 “公安部门制定的相关枪支鉴定标准应是出于公共安全的充分考虑，这一点无可厚非。”阮齐坦言，针对买卖、持有杀伤力低或是无杀伤力枪支的行为，应该进行非罪化处罚，不宜进行刑事处置。 与此同时，阮齐林还强调说，目前还不能轻易妄言改变枪支认定标准，“枪支标准如果不适宜修正，或许需要考虑调整法律追责的后果轻重，比如分为治安违法和刑事处罚，以免造成扩大惩罚的趋势。” 陈志军的具体建议是，应增设“情节较轻的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制”，“这一较轻的量刑幅度，以和较轻的涉枪犯罪实现罪责刑相适应。” 陈志军进一步提议，行政法上的鉴定标准仍然可以维持现有的标准不变，但应提高刑法上的枪支鉴定临界值到15焦耳/平方厘米这一修改前的标准。 “建议提高现有的枪支鉴定标准，至少应回到2010年的规定，沿用‘近距离打伤皮肤’的标准，应考虑枪支认定标准的合理性。”徐昕表示，除此之外，还应明确区分仿真枪与真枪的定罪量刑，“具体的枪支鉴定也不能交由公安部门自行进行，要保证报告的中立性。” 【普法小站】 刑法第一百二十五条 【非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪、非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪】非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑;情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。 第一百二十八条 【非法持有、私藏枪支、弹药罪、非法出租、出借枪支罪】违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。 第一百三十条 【非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪】非法携带枪支、弹药、管制刀具或者爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品，进入公共场所或者公共交通工具，危及公共安全，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。