《刑法修正案（十一）》对走私犯罪中洗钱行为刑事追究的适用

吴国雄律师按：2021年3月1日起正式实施的《中华人民共和国刑法修正案(十一)》对洗钱罪做了较大的修订，说明如下： 1、《中华人民共和国刑法修正案(十一)》，将第一百九十一条“罪”修订为： 为掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金： （一）提供资金帐户的； （二）将财产转换为现金、金融票据、有价证券的； （三）通过转帐或者其他支付结算方式转移资金的； （四）跨境转移资产的； （五）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 2、修改前的条文：中华人民共和国刑法(2017修正) 第一百九十一条明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金：（一）提供资金帐户的；（二）协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；（三）通过转帐或者其他结算方式协助资金转移的；（四）协助将资金汇往境外的；（五）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。 3、对比修改前后的变化 3.1 新修正案相比原条文删除了“明知”、“协助”的表述。换言之，涉案人员在犯洗钱罪上游犯罪后的赃款处置行为可能再被以洗钱罪定罪（俗称“自洗钱”），并和上游犯罪数罪并罚处理。 3.2 洗钱罪罚金上限取消。新修正案取消了罚金比例计算上限和下限，不再以“洗钱数额百分之五以上百分之二十以下”为限；新修正案正式实施后，司法实务将以何种程度判处罚金还有待观察。 3.3 单位犯“洗钱罪”同时对单位及个人都判处罚金(类似《刑法》第一百五十一条、第一百五十一条0，而之前，单位犯罪不对个人判处罚金（类似《刑法》第一百五十三条走私普通货物物品罪）。 3.4 新修正案细化了洗钱的行为方式，“协助将资金汇往境外”被改为了“跨境转移资产”。跨境转移资产增加了资金入境的行为方式，意味着资金汇入境内也将被明确归为洗钱罪行为模式之一。将原本规制的单向资产转移洗钱，扩大到双向或多向的资产转移洗钱。“资产”也比“资金”要广。 4、对走私犯罪刑事诉讼司法实践的影响。走私犯罪是跨越关境的行为，大部分案件都存在跨境转移资金的情况。过往，司法机关大多根据《刑法》第一百五十六条，以走私共犯追责，通常也认定为走私的从犯。【《刑法》第一百五十六条 与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、账号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。】 5、新修正案无疑是要加大力度打击洗钱犯罪，对于走私案的“自洗钱”如何入罪，目前仍然较为罕见，仍有待观察。一个较为明显的执法变化是：由“走私共犯的从犯”转变成“洗钱罪的主犯”，刑罚力度骤然增加。 今天转载两篇文章，供读者参考。 第一篇：“走私洗钱犯罪法律适用问题研讨会” 研讨观点综述 第二篇 买卖走私货物过程中的洗钱犯罪问题研究 第一篇：“走私洗钱犯罪法律适用问题研讨会” 研讨观点综述 周国良 海关总署缉私局法制一处副处长 须 璐 海关总署缉私局法制一处四级调研员 田 娟 最高人民法院刑五庭三级高级法官 王林生 最高人民检察院第四检察厅检察官助理（挂职锻炼） 全文 一、关于走私犯罪所得及其产生收益的范围界定问题 在办理走私犯罪案件中，关于走私犯罪所得及其收益范围的界定，一直存在较大分歧。确定走私犯罪所得及其收益的具体范围，不仅涉及对走私货物、物品及违法所得的没收、追缴问题，也是涉走私洗钱罪定罪处罚的一个基本前提。对此问题，主要有以下三种观点： （一）获利说 该观点认为，走私犯罪所得应为走私人通过走私犯罪所获得的非法利润。走私的无论是普通货物、物品还是禁止进口的货物、物品，均属供犯罪所用的本人财物，是走私犯罪的成本，而不是走私犯罪所得，在认定犯罪所得时应扣除这部分犯罪成本。 主要理由：首先，从概念角度来看，犯罪所得不应包含成本，因成本是违法行为人原有财产，非因违法行为获得。其次，多项司法解释认定违法所得为违法行为的获利部分，走私犯罪中的违法所得亦应作相同认定。如1998年《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第17条规定，本解释所称“违法所得数额”是指获利数额；又如2012年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定，刑法第180条第1款规定的“违法所得”是指通过内幕交易行为所获利益或者避免的损失。再次，相关法律和司法解释明确将走私货物、物品与违法所得做了分开、并列表述。如《中华人民共和国海关法》第82条规定，有走私行为尚不构成犯罪的，由海关没收走私货物、物品及违法所得；2002年《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《关于办理走私刑事案件适用法律意见》）第23条规定，在办理走私犯罪案件过程中，对发现的走私货物、物品、走私违法所得以及属于走私犯罪分子所有的犯罪工具，走私犯罪侦查机关应当及时追缴，依法予以查扣、冻结。复次，走私犯罪行为人取得走私的货物可能完全是合法的，其违法性主要体现在违反海关法规、逃避海关监管等环节上。即便是不得进口的货物、物品乃至违禁品，亦不能直接认定为违法所得，虽然对其应当没收，但与违法所得之没收分属不同性质的涉案财物的没收，不能混为一谈。最后，从社会效果看，与货值相比，生产经营活动或商业行为中的走私偷逃税款通常都较小，在判处罚金和追缴偷逃税款的情况下，再没收、追缴走私货物、物品可能引发企业破产、员工下岗等隐患，也无法体现罪责刑相适应原则。 （二）总额说 该观点认为，走私犯罪所得应为实施走私犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，不扣除走私犯罪成本，包括走私货物本身（无论禁限类或普通类）、走私货物变现价款、走私劳务所得等，以及上述直接所得转变、转化后的财产。 主要理由：首先，为实施上游犯罪而投入的成本不具有合法性，法律上应予以否定性评价。即使是涉税走私，尽管货物本身允许进口，但由于行为人是通过违法手段走私入境，货物的取得不具合法性，属于通过上游犯罪直接产生的财产，系广义犯罪所得范畴。其次，按照《关于办理走私刑事案件适用法律意见》第24条规定，认定为违法所得的“进出口完税价格”及“实际销售价格”均包含走私犯罪成本，即走私货物本身价格；2019年《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署打击非设关地成品油走私专题研讨会会议纪要》将走私货物即成品油作为走私犯罪的违法所得，系与上述第24条的观点一脉相承。再次，从处理结果分析，如果违法所得仅指走私犯罪获利部分或者偷逃税款，会造成刑事处罚轻于行政处罚的不均衡、不公正现象。最后，将体现犯罪成本在内的所得财物纳入洗钱罪的犯罪对象，更能实现洗钱罪的立法初衷。否则，仅将洗钱罪对象限定于增值部分的利益，作为成本的资金仍然可以在持续不断的犯罪中循环流转，恐难以达到设立洗钱罪切断上游犯罪的目的。 （三）折中说 该观点认为，对于走私普通货物、物品罪，犯罪所得应以偷逃税款认定；对于走私国家禁止进出口的货物、物品，货物、物品本身属于走私犯罪所得；对于走私国家限制进口的货物，若行为人走私的货物在行政许可或者配额的数量之内，犯罪所得应为偷逃的应缴税款，若在行政许可或者配额的数量之外，则犯罪所得应为货物本身。 主要理由：首先，涉税走私犯罪中的普通货物、物品通过正当途径可以获得，一般存在合法权属关系，将这些货物、物品作为走私犯罪对象是因走私行为人在获得普通货物、物品过程中偷逃了应缴税款，应缴的税款因走私而未缴，实质是应减少的未减少，未减少的部分即为获利，故偷逃税款可视为走私行为人的犯罪所得。其次，国家禁止进口的货物、物品，因行为人无法通过合法正当渠道获得，一般不存在实质的合法权属关系，走私行为人只能通过夹藏走私、绕关走私等方式获得，所以货物本身就是走私犯罪所得。再次，对于国家限制进口的货物，超出行政许可或者配额的部分，即具有国家不允许进口的性质，对此部分应当直接全部视为走私犯罪所得。 以上三种观点各有其逻辑，也各有其合理和不足之处。有论者指出，从执法实践来看，将获利作为犯罪所得操作起来难度很大，因实际获利难以查清的情况普遍存在，实际获利与投入成本通常混杂于同一批货物、资金中，二者之间界限模糊，甚至大量犯罪可能就“亏本”，整体利益没有实际增值。相反，将走私货物、物品全部作为犯罪所得，取证较为简便，可操作性强，但又会大大增加对违法所得追缴没收的执行难度。并且，对于低报价格类走私，偷逃税款仅占货物价值的一小部分，据此将整个货物的价值认定为犯罪所得，明显有违比例原则，易导致罪责刑不相适应。在低报价格走私的情况下，根据比例原则，将偷逃税款对应的走私货物、物品认定为犯罪所得更为合理。 二、关于走私犯罪案件中自洗钱行为的认定标准问题 对于自洗钱行为的构成要件问题，观点较为一致，认为应当坚持主客观相统一的原则，主要把握两点：一是从客观方面看，行为人的行为必须起到“清洗”犯罪所得及其收益以使之合法化的效果。洗钱罪的立法目的在于防止违法犯罪所得及其收益通过金融机构或其他渠道合法化。洗钱罪保护的法益为国家的金融管理秩序以及对前置犯罪的追诉和处罚。故走私行为人实施的后续行为，应当不纯粹是上游犯罪的自然延伸，而已经超出传统赃物罪的特征。二是从主观方面看，行为人必须具有掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质之目的。《刑法修正案（十一）》删除了之前洗钱罪“明知”术语，但对该罪的主观目的却有明确规定，即为了掩饰、隐瞒破坏金融管理秩序犯罪等前置犯罪所得及其收益的来源和性质。实践中，主观目的的认定需要结合行为人的认知能力、从业经历、国家对洗钱行为的管制办法等进行综合判断。 三、关于走私犯罪案件中几种典型行为是否构成洗钱犯罪的认定问题 （一）买卖走私货物行为是否构成洗钱犯罪 有部分论者主张，走私货物可以作为洗钱罪的犯罪对象，走私入境的货物属于犯罪所得，通过买卖走私货物，将实物转换为现金，使得承载上游犯罪所得这一财产性利益的载体发生实质性变化，造成所得财物与走私犯罪之间信息缺失，模糊二者的关联性，在一定程度上达到掩饰、隐瞒犯罪所得来源和性质的效果。正因如此，刑法第191条规定，将财产转换为现金、有价证券的，属于洗钱罪行为方式之一。而无论是销售、代为销售走私货物还是购买走私货物，都可以理解为将财产转换为现金，从而此类行为可以构成洗钱罪。 也有部分论者持不同观点，认为收购、销售走私货物行为虽然将财产转换为现金、金融票据、有价证券，但如果并未掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质，则不构成洗钱罪。走私人向购私人销售走私货物，但并未在表面上使走私货物、走私收益合法化，在一般人看来，购私人取得货物仍属于走私货物，走私人取得的收益仍属非法所得，未起到掩饰、隐瞒走私货物来源和性质的作用，客观上对金融管理秩序产生危害的表现也不典型，因此，走私人和购私人的行为并不构成洗钱罪，对行为人仍以走私犯罪定罪处罚更为合适。不过，如果走私人将走私货物在商场上当作合法货物进行出售，就属于将财产转换为现金，掩饰走私货物来源和性质的行为，可以构成洗钱罪。 （二）非法跨境支付走私货款行为是否构成洗钱犯罪 走私犯罪本身具有典型的跨境特征，这就决定了走私犯罪往往伴随发生货款的跨境支付问题。而在非法跨境支付走私货款行为是否构成洗钱犯罪问题上，也存在不同意见。 不少论者在列举走私犯罪的典型洗钱行为方式时，将通过“地下钱庄”非法汇兑、进出口抵扣外汇、个人非贸易项下分拆汇兑资金等方式进行的跨境非法支付列入其中，认为通过“地下钱庄”特殊途径等方式将走私货款进行非法跨境转移支付，实质上对走私违法所得的来源和性质起到了掩饰、隐瞒的作用，增加了对走私资金和违法所得司法查处的难度，在符合对上游走私犯罪主观认知条件的情况下，有必要作为洗钱行为予以打击。 少数论者认为，通过“地下钱庄”等途径单纯支付走私货款的行为，不宜认定为洗钱罪。其主要理由有二：一是洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪一样，均属于赃物罪，与上游犯罪密不可分，以上游犯罪的成立为前提。因此，行为人构成洗钱罪，必须是在上游犯罪成立之后。而跨境支付或收取货款的行为，属于走私行为的一环，走私犯罪尚未完结，当然不存在洗钱罪的问题。二是在走私犯罪中非法收付行为的行为对象主要是走私货物的货款，而洗钱罪的犯罪对象是走私犯罪等上游犯罪所得及其收益。很显然，“走私货物的货款”不等同于“走私犯罪所得及其收益”。不过，对于多次走私的，行为人通过“地下钱庄”等途径支付、收取货款的同时，将既往走私犯罪所得进行跨境转移的，可以构成洗钱罪。 （三）走私犯罪中的“对敲支付”是否构成洗钱犯罪 所谓走私犯罪中的“对敲支付”，实质是指对本应跨境支付的走私货款，通过国内、国外两边存在的不同商业活动所发生的等量货款支付需求，以“对冲”的方式完成贸易结算平衡，回避资金的实际跨国流动，让货物实现跨境转移，而资金始终仅在两国国内完成结算。实践中，不少走私犯罪案件都存在利用“对敲支付”完成走私货款结算的情况。 研讨会上，有来自一线实务部门的论者提出了两则“对敲支付”的实际案例：第一个案例中，走私人采用低报价格方式走私，因大量差额货款需要向境外支付，便根据国外发货人指令，将差额货款支付给国内商人。经查，这些国内商人都与国外发货人有贸易往来，收到走私人支付的货款后，认定货款为国外发货人与自己之间的贸易货款，遂将该笔货款转为国外发货人所需的货物向国外发货，国外发货人则用收到的货物冲抵走私人未支付的差额货款，从而实现“对敲支付”。第二个案例中，国内玉石商人在境外以现金大量采购玉石原料，通过入境口岸以低报价格方式走私入境。“地下钱庄”操作人身处境外，收取国内玉石商人一定费用，一方面协助走私人完成玉石原料运输进境的物流和清关，另一方面协助走私人完成玉石原料货款的跨境支付。“地下钱庄”安排其成员在国内利用国内银行账户收取走私玉石原料货款，利用在境外当地经商的中国商人向国内汇款的需求，以“对冲”方式在境内实现走私资金的“对敲支付”。论者认为，在第一个案例中，如果证据显示国内商人仅在收到货款后按照订货要求向国外发货人供货，主观上并不了解走私相关情况，没有掩饰、隐瞒犯罪所得的意图，则难以认定构成洗钱罪。证据能够证明国外发货人应当知道部分差额货款未通过正常付汇渠道支付的，可以认定其明知“对敲支付”的货款系走私犯罪所得及其收益，其所参与实施的“对敲支付”行为可以构成洗钱罪。第二个案例中，地下钱庄操作人通过“对敲支付”方式已在国内走私人和国外发货人之间实现了走私犯罪所得的跨境转移，因没有正当理由协助转换或者转移财物，且收取明显高于市场的“手续费”，可以认定其具有掩饰、隐瞒的故意，并实际产生了掩饰、隐瞒走私犯罪所得的效果，应可构成洗钱罪。 四、关于刑法第155条间接走私、第156条走私共犯与洗钱罪的关系问题 （一）刑法第155条间接走私与洗钱罪的关系 在二者的关系问题上，主要的争议点在于间接走私行为是否符合洗钱行为特征从而同时构成洗钱罪，主要存在两种观点： 第一种观点认为，间接走私和洗钱罪确实存在三个方面的区别：一是在主体层面，间接走私只能是直接走私人的对家，洗钱罪的主体则可以是直接走私人本人；二是在主观罪过层面，间接走私主观上需要明知是直接向走私人非法收购走私货物、物品，而洗钱罪在他洗钱的情形下明知自己掩饰、隐瞒的是他人走私犯罪所得及其收益，对走私人是直接走私还是间接走私则无要求；三是在客观行为层面，洗钱罪的客观行为种类要多于间接走私。虽然存在这些区别，但两种犯罪在主体、客观行为和行为对象等方面也存在同质化的特点。刑法以拟制的方式将原本是走私下游环节的间接走私行为规定以走私罪论处，但在本质上，间接走私更为接近作为走私犯罪下游犯罪的洗钱罪。收购走私货物在本质上也是一种掩饰、隐瞒犯罪所得的行为，完全可以构成洗钱罪。只是基于刑法的特别规定，对于一手购私按照走私罪定罪处罚，不再以洗钱罪处理。 在主张以上观点的基础上，有论者进一步提出，当二手购私者从间接走私（即一手购私）者处收购走私货物时，由于一手购私者构成走私罪（间接走私），故该货物仍然属于走私犯罪所得，二手购私者如果主观上明知系走私货物，应当以洗钱罪定罪处罚，难以证明主观明知系走私货物的，则可构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。如果二手购私者再行销售走私货物，对于后续三手购私者而言，该货物变成洗钱犯罪所得。由于洗钱罪本身系破坏金融管理秩序罪，也属于洗钱罪的上游犯罪，如果三手购私者主观上明知的，对其也应以洗钱罪定罪处罚。 第二种观点为少数论者所主张，认为直接购私行为并非当然同时构成洗钱罪，判断此问题，主要应从两个方面予以把握：首先，作为走私对象的走私货物、物品能否视作走私犯罪的犯罪所得。在涉税走私中，由于走私货物、物品本身不属于犯罪所得范畴，故仅直接购私的，并不构成洗钱罪。二是行为人在直接购私的同时是否存在所谓“掩饰、隐瞒犯罪所得”的行为。在直接购私行为过程中，购私者向走私人购买走私货物、物品并提供用于购私的资金账户，该行为没有发生资金洗白的“化学变化”，在实质上亦未影响司法机关的追究活动，故一般情况下的直接购私行为并不同时构成洗钱罪。 实践中，目前尚未有对直接向走私人收购走私货物、物品的间接走私行为实际适用洗钱罪予以追诉的案例。对此类行为，实践中通常依据刑法第155条的特别规定，认定为间接走私，以走私罪予以论处。 （二）刑法第156条走私共犯与洗钱罪的关系 对于走私共犯与洗钱罪的关系问题，研讨中主要有两种观点： 第一种观点认为，应当主要以在走私的事前、事中是否存在“通谋”为标准区分认定走私共犯和洗钱罪。具体而言，对于事前或者事中与走私分子进行通谋，在走私过程中为其提供贷款、资金、账号、发票、证明的，应当按照刑法第156条认定为走私的共犯；如果行为人与走私分子未进行通谋，但明知其走私，在走私犯罪行为既遂之后，为其提供资金账户或实施其他帮助掩饰、隐瞒走私犯罪所得及其收益的来源和性质行为的，则应当认定为洗钱罪。 第二种观点为多数论者所主张，认为区分走私共犯与洗钱罪，确需首先考察行为人与走私分子在走私的事前、事中是否存在“通谋”。如果在事前、事中不存在“通谋”，只是在走私完成后为走私人提供资金账户或实施其他帮助掩饰、隐瞒走私犯罪所得及其收益行为的，当然不构成走私共犯，而只能考虑以洗钱罪论处。但是，对事前、事中与走私分子存在“通谋”的，也还应具体考察双方“通谋”的实际内容，根据“通谋”内容的性质来确定构成走私共犯还是洗钱罪。具体而言，如果行为人在他人走私前或走私中只是“明知”他人进行走私，也与走私人进行了“通谋”，但通谋的内容并非参与走私的谋划、分工协作或商量走私盈利的分配等，只是就提供洗钱帮助进行沟通商议的，仍应以认定为洗钱罪为宜。 还有论者进一步对“通谋”和“明知”两个关联密切的概念进行了专门剖析，认为“通谋”是主动的、积极的行为概念，各行为人基于相互沟通、共同谋划所形成的共同故意内容，相互支持，相互配合，积极推动犯罪结果的实现；而“明知”则相反，是相对被动、消极的行为概念，只能是“知”，不存在相互沟通、参与谋划、主动配合等情形，其主要表现可以较通俗地概括为“我知你为何，但你是你的，我是我的”这种形态。因此，区分走私共犯与洗钱罪，有必要着重考察行为人与走私人就走私行为存在实质“通谋”，还是仅是对走私行为存在“明知”。 从执法实践看，对于在走私事前或者走私过程中即与走私分子进行沟通商议，但只是以提供账户或协助跨境支付等方式专门处理走私资金问题，并不参与具体走私各环节活动的行为人，各地实务部门已有不少按照洗钱罪而非走私共犯立案追诉的案例，似有更倾向于采用前述第二种观点的趋势。（来源：微信公众号“中国检察官”） 为积极适应检察机关内设机构改革后对检察办案专业化的更高要求，2019年8月，宁波市人民检察院从全市范围筛选265名检察官分别组建知识产权司法保护、电信网络犯罪等18个专业研究小组。两年多来，市检察院党组坚决贯彻中央、省、市委和高检院、省院关于专业化建设的部署要求，持之以恒贯彻落实“193战略体系”，各专业研究小组积极组织专业知识培训、疑难案例研讨、调研课题申报和实务调研分析等一系列研讨活动，较好展示了宁波检察人员精湛的专业素养和过硬的研究能力。 现宁波检察官方微信开设“检察官沙龙”专栏，发布各专业研究小组学术研讨、实务调研等活动和公开发表的调研成果等，进一步营造宁波检察专业研究氛围，加快推进检察队伍专业化、职业化建设，实现全市检察工作高质量发展。 第二篇 买卖走私货物过程中的洗钱犯罪问题研究 宁波市检察院 陈鹿林 战晓宁 本文刊登于《中国检察官》杂志2021年11月（经典案例版） 摘 要：打击洗钱犯罪旨在及时切断上游犯罪资金链，剥夺非法获益以及再犯可能性。作为洗钱罪对象的走私犯罪所得，采用不扣除成本的广义犯罪所得概念更合理，符合司法实际和人们的一般认识。走私进口的货物、物品系犯罪所得。销售、代为销售走私货物、物品，或者向非直接走私人收购走私货物、物品的，可以构成洗钱罪。鉴于《中华人民共和国海关法》对货物和物品有不同的规定，行为人走私进口货物既遂后再销售的，以走私罪一罪处理；走私进口物品既遂后另起犯意销售的，以走私罪和洗钱罪数罪并罚。 关键词：洗钱罪 走私犯罪所得 进口走私 买卖走私货物 走私罪是洗钱犯罪七大上游犯罪之一。进口走私中，行为人取得走私货物、物品后，通常存在进一步交易走私货物、物品的情形。对此，《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署打击非设关地成品油走私专题研讨会会议纪要》第1条第2款规定，向非直接走私人购买走私的成品油的，根据其主观故意，分别以洗钱罪或掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚。然而，对于走私货物、物品是否属于洗钱罪意义上的犯罪所得，理论和实践不无争议；除收购走私货物外，在自洗钱入罪的情况下，销售、代为销售走私货物的行为如何定性，如何处理走私人销售走私货物、物品中一罪与数罪的问题，都值得探讨。本文结合下列案例展开分析。 ［基本案情］2019年4月，陈某某等人多次利用油船从境外海域接驳成品油走私入境，其中部分成品油贩卖给马某辉。马某某在明知系走私成品油的情况下，通过其所经营的宁波某石化有限公司帮助马某辉将222吨走私成品油低价销售给多家物流公司。期间，马某某让其他公司为自己虚开成品油增值税专用发票，作为其销售上述走私成品油的进项发票。已查证马某某销售金额151万余元。 1 洗钱罪视角下犯罪所得的基本范围 合理界定走私犯罪所得范围，是认定洗钱犯罪的基础。对于犯罪所得（或违法所得）的范围，理论和实践主要有两种观点：第一种观点为“获利说”，即犯罪所得系收入扣除成本后获得的实际收益或避免的损失。第二种观点为“取得说”，即通过犯罪行为直接、间接产生、获得的任何财产，无需扣除经营成本。上述两种观点分别体现了狭义犯罪所得和广义犯罪所得，二者主要区别在于是否扣除成本。具体到洗钱犯罪，笔者认为采用广义犯罪所得概念更为合理，即凡是通过上游犯罪直接或间接产生的任何财产，包括投入成本后基于犯罪行为而转化为其他形态的财产，都属于洗钱犯罪对象。主要理由如下： 首先，为实施上游犯罪而投入的成本不具有合法性，法律上应当予以否定性评价。从过程角度来说，一定的犯罪成本投入是行为人启动犯罪、顺利实施犯罪的必要条件。从结果角度来说，当犯罪成本通过犯罪行为转化为其他财物后，对行为人而言这些财物作为整体具有独立价值，整体利益的延续是确保其犯罪目的最终得逞的重要条件。基于任何人不能从违法犯罪中获得利益的基本原理，对这部分财产理应由司法机关予以没收追缴。然而，由于行为人实施洗钱行为，掩饰、隐瞒这些财产的来源和性质，妨害了正常司法活动，其社会危害性显而易见，有必要将其纳入洗钱犯罪对象予以打击。 其次，将体现犯罪成本在内的所得财物纳入洗钱犯罪对象，更能实现洗钱罪立法初衷。洗钱是毒品、走私、恐怖活动等各类上游犯罪得以存续的重要土壤，特别是通过洗钱使得资金流转更加畅通，加速上述各类犯罪的完成，降低犯罪被揭露的风险，保证犯罪收益。相反，通过打击洗钱犯罪，形成较为阻塞的资金流转，将会减缓各类犯罪的完成，增加犯罪暴露的风险，延缓犯罪收益的取得。而上游犯罪的资金流转，就不仅仅限于基于上游犯罪增值部分的利益，自然还应包括为实施上游犯罪投入成本之后转化的各种后续财产，这些财产理应成为洗钱罪的打击对象。否则，如果仅仅将洗钱罪对象限定于增值部分的利益，那么作为成本的资金仍然可以在持续不断的犯罪中循环流转，显然无法实现设立洗钱罪及时切断上游犯罪的立法初衷。 2 作为洗钱罪犯罪对象的走私犯罪所得 对于上游走私犯罪而言，将洗钱犯罪对象界定于包括成本投入在内的广义犯罪所得更有其必要性。司法实践中，走私犯罪实际获利难以查清的情况普遍存在，实际获利与投入成本通常混杂于同一批货物、资金中，二者界限模糊，甚至大量犯罪可能就“亏本”，整体利益没有实际增值。但从洗钱行为人角度看，其主观上通常也是基于认识到哪一批货物或资金系通过某一犯罪行为获得、转化而来，从而对其进行掩饰、隐瞒，但不可能将行为人实际获利与投入成本予以区分再实施上述洗钱行为。将包括成本在内的所得财物作为洗钱罪对象，符合人们的一般认识。例如，行为人投入100万元走私进口普通货物，亏本销售回收80万元，普通人在观念上仍然认为这80万元属于走私犯罪所得，如果帮助转移出境的，可能构成洗钱罪。反之，如果仅仅将实际获利作为走私犯罪所得，那么走私案件中洗钱罪的适用空间就很窄。 洗钱罪的犯罪对象是犯罪所获取的财产性利益，通过走私犯罪所得的资金自然可以作为洗钱罪的对象，但这种财产性利益是否仅限于资金，司法实践中有一定争议。具体到走私犯罪，这种争议主要体现为走私货物是否属于犯罪所得，能否作为洗钱犯罪对象。对此，理论和实践中主要存在三种不同观点： 第一种观点认为走私货物是犯罪对象，但不属于洗钱罪中的犯罪所得。主要理由在于洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪中的“犯罪所得”应当有所区别，前者侵犯的是金融管理秩序，其罪质表现为使赃款合法化，后者表现为使赃款赃物转移和合法化。第二种观点认为应区别不同情况对待，在非涉税走私中，走私货物是犯罪所得，但在涉税走私中，犯罪所得是偷逃应缴税额等税费而不是普通货物。主要理由为，非涉税走私中相关货物不可能通过合法途径得到，只能通过走私犯罪行为而获取；而涉税走私中，普通货物本身允许进口，刑法对该行为的惩罚是因为其偷逃应缴税费而不是其他。第三种观点则认为，走私货物可以作为洗钱罪犯罪对象，收购走私货物有可能构成洗钱罪。 针对上述争议，笔者赞同第三种观点，即无论涉税走私还是非涉税走私，走私货物都可以作为洗钱罪的犯罪对象，主要有以下几点理由： 首先，从法律规定看，洗钱罪的犯罪对象包括资金以外的财产。刑法第191条规定了洗钱罪的五种行为模式，其中第二种为将财产转换为现金，第四种为跨境转移资产，无论财产还是资产，都包括有形财物。可见，前述第一种观点将洗钱罪对象仅限于赃款，不包括赃物的观点难以成立。事实上，在受贿犯罪中，犯罪所得除受贿款外，也包括汽车、房产、珠宝等其他财物。走私犯罪中，走私货物通常系行为人支付一定对价交易所得，具有一定财产属性，可以理解为犯罪所得。 其次，从洗钱罪侵害的法益看，走私货物可以作为洗钱罪犯罪对象。尽管洗钱罪位于“破坏金融管理秩序罪”一章，然而，“洗钱行为所侵害的法益并非仅限于国家金融管理秩序，其掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的行为，势必妨害司法机关对上游犯罪的追查”。从实践来看，利用非金融系统实施转换、转移、掩饰、隐瞒犯罪所得的行为也很常见。走私货物具有一定财产属性，以走私货物为对象实施上述各种洗钱行为，会切断走私货物与上游犯罪的联系，足以达到掩饰、隐瞒犯罪所得性质的效果。 再次，涉税走私中的货物也属于洗钱罪意义上的犯罪所得。涉税走私中，尽管货物本身允许进口，但由于行为人是通过违法手段走私入境，货物的取得不具有合法性，属于通过上游犯罪直接产生的财产，系广义犯罪所得范畴。相反，如果涉税走私只有偷逃应缴税款属于犯罪所得，那意味着只有对所偷逃的税款进行掩饰、隐瞒时才可能构成洗钱罪。然而，偷逃税款是一种消极利益，系行为人因走私而减少的支出，这部分利益属于无法特定化的财产，显然不可能被掩饰、隐瞒，从而在涉税走私中可能不存在洗钱罪。 犯罪所得的基本含义是犯罪既遂后获得的财物。进口走私类似于受贿犯罪，作为犯罪对象的财物既存在于犯罪过程，且在犯罪既遂后由行为人获得，均属于犯罪所得。例如，本文案例中，马某辉直接向走私人收购走私入境的成品油，该成品油就属于犯罪所得。而出口走私类似于行贿犯罪，作为犯罪对象的财物只存在于犯罪过程，并且行为人伴随着犯罪既遂而失去财物，因此在出口走私和行贿犯罪中，财物均不是犯罪所得。 03 买卖走私货物与洗钱罪的认定 01 买卖走私货物可以构成洗钱罪 在走私货物可以作为洗钱犯罪对象的基础上，买卖走私货物的行为定性值得进一步探讨。通说认为，掩饰、隐瞒犯罪所得罪与洗钱罪是一般法与特殊法的关系，两罪的最大区别在于上游犯罪范围不同。但法条对两者行为方式的具体规定有一定差异，刑法明确“收购、代为销售”属于掩饰、隐瞒犯罪所得行为方式之一，但在洗钱罪中并没有明确这两种行为方式。然而，“无论洗钱行为方式如何发展，其实质脉络和中心点都是围绕犯罪所得和收益的来源和性质，进行掩饰、隐瞒”。可见，洗钱罪的本质在于掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质，我们也应当围绕洗钱罪这一本质来把握买卖走私货物的行为性质。 实践中，掩饰、隐瞒犯罪所得性质和来源的行为方式多种多样，不同行为方式在掩饰、隐瞒的程度上有大小之分，有些行为掩饰、隐瞒的程度深，有些则较浅。但其共性在于造成上游犯罪与所得财物之间的信息无痕，通过资产、资金转换、转移过程中所造成的信息缺失、信息隐蔽、信息不完整、信息不真实、信息复杂等情形，使司法机关无法追查相关财产来龙去脉。走私入境的货物属于犯罪所得，通过买卖走私货物，将实物转化为资金，使得承载上游犯罪所得这一财产性利益的载体发生实质性变化，造成所得财物与走私犯罪之间信息缺失，模糊二者的关联性，在一定程度上达到掩饰、隐瞒犯罪所得来源和性质的效果。正因为如此，刑法第191条规定，将财产转化为资金、有价证券的，属于洗钱罪行为方式之一。而无论是销售、代为销售走私货物还是购买走私货物，都可以理解为将财产转化为资金，从而此类行为可以构成洗钱罪。例如，本文案例中，马某某采用代为销售、虚开发票的方式，掩饰、隐瞒该成品油系走私犯罪所得的来源、性质，法院认定马某某构成洗钱罪。 02 走私人销售走私货物的罪数问题 在《》将自洗钱行为入罪之后，走私人销售走私货物、物品的，同时构成走私罪和洗钱罪（自洗钱），但并不意味着一定要数罪并罚。自洗钱行为与上游犯罪有密切牵连关系，传统理论认为自洗钱属于事后不可罚行为，不需要单独定罪处罚。然而，新近观点认为，大量自洗钱行为不能为上游犯罪侵犯的法益所包容，它往往还侵犯了其他法益，有将自洗钱行为单独定罪的必要。实践中，由于具体自洗钱行为方式各不相同，是否侵犯其他法益、是否属于事后不可罚行为，仍然有一定差异。具体个案中，如果某一自洗钱行为属于单纯的事后不可罚行为，只按上游犯罪一罪处理即可。 理论一般认为，事后不可罚行为是指犯罪完成后伴随该犯罪的违法状态继续的状态中所实施的行为,只要根据该犯罪构成要件已完全评价,不构成其他犯罪的情况。具体到走私罪，以实践中最典型的走私普通货物罪为例，海关法对货物、物品予以严格区分，货物是以销售牟利为目的，而物品则不以出售、出租为目的，仅供本人自用或馈赠亲友，在认定犯罪数额时，货物的税率远高于物品税率。可见，当某一走私行为被评价为走私普通货物罪（而不是走私普通物品罪）时，意味着法律上已经将走私既遂之后的销售行为评价其中，销售行为已经包含到走私普通货物罪的犯罪构成要件中，从而无需对事后销售走私货物这一自洗钱行为单独定罪处罚。例如，本文案例中，陈某某走私大量成品油后销售给马某辉等人，对陈某某只需定走私普通货物罪一罪。 当然，如果行为人构成走私普通物品罪时，意味着法律只是将走私对象评价为自用或馈赠亲友的物品，也是按更低的物品税率计算犯罪数额，并没有将销售行为评价在内。因此，走私进口物品既遂后另起犯意销售的，以走私罪和洗钱罪数罪并罚。 03 收购走私货物与洗钱罪的认定 根据刑法规定，直接向走私人非法收购走私进口的货物、物品，数额较大的，以走私罪论处。这在刑法理论上称之为间接走私（又称一手购私）。收购走私货物本质上也是掩饰、隐瞒犯罪所得的行为，同时可能构成洗钱罪。但基于法律特别规定，对于一手购私应当按走私罪定罪处罚，不再以洗钱罪处理。例如，本文案例中，马某辉直接向走私人陈某某收购走私的成品油，马某辉的行为定性为走私普通货物罪。 当行为人从间接走私人处收购走私货物时，行为人系二手购私者。由于一手购私者构成走私罪，故该货物仍然属于走私犯罪所得，二手购私者如果主观上明知系走私货物，应当以洗钱罪定罪处罚。当然，收购人主观上可能会发生认识错误。如果在同一犯罪构成要件内出现具体认识错误，仍构成洗钱罪；如果发生抽象认识错误，则构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。 陈鹿林 宁波市人民检察院 第三检察部副主任，四级高级检察官 首批全国经济犯罪检察人才，浙江省检察理论研究人才，在《刑事审判参考》《人民检察》等刊物发表文章20多篇，主讲课程曾获评全省检察教育精品课程。 来源：市院法律政策研究室 文章仅为交流目的